LREM Romain Grau

A lire dans la revue Ingénierie patrimoniale, publiée par les Éditions juristes et fiscalistes associés un article sur « le droit des entreprises en difficulté, une question stratégique pour l’économie française ».

La crise sanitaire liée au Covid-19 ne restera pas sans conséquences pour nombre d’entreprises et, plus largement, notre économie. Chacun souhaite que le « mur de faillites » prédit si souvent depuis un an ne survienne pas. Toutefois, les juristes savent qu’il vaut mieux prévoir le pire pour pouvoir y faire face de la meilleure des façons.
Dans cette optique, l’Assemblée nationale a décidé en décembre 2020 de créer une mission d’information sur les entreprises en difficulté dont l’objectif est de recueillir les avis de nombreux praticiens et d’experts permettant ainsi non seulement d’éclairer la représentation nationale mais aussi d’inspirer des propositions d’amélioration du droit permettant de mieux traiter les entreprises en difficulté en France.

Pourquoi une mission d’information sur le droit des
entreprises en difficulté ?
1. Il y a quelques mois, l’Assemblée nationale a créé une mission d’information sur le droit des entreprises en difficulté, commune à la commission des affaires économiques, la commission des finances et la commission des lois. Elle est constituée de 23 parlementaires issus de l’ensemble des groupes. Structurée et importante en nombre, cette mission
démontre, s’il en était besoin, la conscience aigüe des députés que la crise sanitaire liée au Covid-19 ne restera pas sans conséquences pour nombre d’entreprises et, plus largement,
notre économie.
En effet, depuis le début de la crise sanitaire, la peur plane sur de nombreux acteurs économiques : connaîtra-t-on un tsunami de défaillances, un « mur de faillites » comme certains le prédisent ? Ce qui est certain, c’est que la fin de la crise sanitaire s’accompagnera de la fin des aides publiques massives, « pulvérisées par hélicoptère » selon des modèles
que l’on pensait réservés aux purs théoriciens de l’économie.
Cette fin des aides va poser la question de la situation des entreprises, avec un risque non négligeable de fragilisation de nombreuses structures notamment en raison de l’augmentation de leur endettement. Certes, aujourd’hui encore, le nombre de procédures collectives devant les tribunaux de commerce est relativement faible dans la mesure où le soutien par les finances publiques exerce efficacement ses effets. Toutefois, selon de nombreux professionnels, cette situation ne devrait pas durer. C’est la raison pour laquelle travailler sur le droit qui régit les entreprises en difficulté est particulièrement nécessaire pour affronter les temps à venir.

2. Cette actualité n’est pas la seule raison de l’intérêt porté par le législateur à cette matière. En effet, la directive du 20 juin 2019 dite « restructuration et insolvabilité »1 sera transposée en droit français d’ici l’été prochain par ordonnance. Dans la même perspective, l’article 60 de la loi dite PACTE autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance « les mesures […] nécessaires pour simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants » et ce au plus tard en 2021.
S’ouvrent donc ce que l’on appelle en jargon parlementaire des « fenêtres législatives ».

3. Il y a enfin une dimension stratégique et de compétitivité pour notre pays à porter un regard sur le droit des entreprises en difficulté. En effet, les droits britannique et français des
entreprises en difficulté sont souvent considérés par les praticiens internationaux comme les plus adaptés à l’économie, notamment en raison de leur sophistication. Avec le Brexit, la France a l’occasion de renforcer son attractivité grâce à un droit des entreprises en difficulté revisité, seul droit de référence à l’échelle de l’Union européenne.
Le droit français : un équilibre satisfaisant mais qui pourrait être plus efficace

4. Depuis les lois de 1984 et 1985, le droit des entreprises en difficulté français a oscillé entre la protection des créanciers et celle des débiteurs en fonction des cycles économiques.
Globalement, quand la conjoncture est très défavorable à l’emploi, il semble important d’essayer de favoriser la survie des entreprises débitrices afin de préserver l’emploi. Inversement quand la conjoncture est plus favorable, l’important est de protéger les créanciers.
Mais, malgré ces cycles, le législateur français a fait preuve d’une réelle constance puisque depuis 1984, le droit des entreprises en difficulté français affiche clairement trois objectifs :
le maintien de l’activité, le maintien des emplois et la préservation des intérêts des créanciers. À ce titre, rappelons les termes du deuxième alinéa de l’article L. 631-1 du code de
commerce : « La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif […] »
Ce travail du législateur a permis d’atteindre un équilibre, adapté à la fois à l’économie française et aux besoins des territoires. Heureusement, loin est le temps de la manus injectio du droit romain qui permettait au créancier d’exercer ses poursuites sur la personne même de son débiteur en l’emprisonnant puis en le réduisant en esclavage !
Toutefois, des progrès restent à faire pour que les procédures amiables et collectives soient vécues comme des thérapies et non comme des condamnations des entreprises concernées. Si nous sommes nombreux à être convaincus que le Tribunal de commerce doit être vu comme une clinique et non comme le couloir de la mort, cette conviction n’est pas encore partagée par la majorité. Il est vrai que les « stigmates de la faillite »2 sont encore lourds à porter dans la France du XXIe siècle.

5. Aujourd’hui la priorité est de se doter des outils permettant de faire face au mieux à une crise qui risque d’être difficile pour de nombreuses entreprises. Pour cela, nul n’est besoin de revoir de fond en comble l’équilibre du droit français des entreprises en difficulté. Cela n’est ni nécessaire ni possible en quelques mois à propos d’un droit dont la sophistication et l’équilibre sont régulièrement loués par les praticiens. L’idée est plutôt de le rendre plus efficace.
Rappeler cette feuille de route est crucial en France, où l’on craint que les défaillances soient plus nombreuses pour les PME françaises, structurellement plus fragiles que leurs
homologues allemandes ou italiennes. Sans vouloir crier au feu, le temps presse aujourd’hui.
Après plus de 120 auditions par la mission et après un grand nombre de discussions avec des acteurs de l’économie française, nous sommes de nombreux parlementaires appartenant à cette mission à avoir acquis la conviction que ce qu’il faut organiser n’est pas un grand soir mais plutôt des réformes techniques rendant le droit des entreprises en
difficulté plus efficace. Le livre VI du code de commerce doit être revu non dans ses équilibres fondamentaux mais plutôt avec une méthode pragmatique suivant ce que les Américains appellent le fine-tuning.

Les pistes de réflexion

6. Ainsi, il nous faut réfléchir à des améliorations des procédures amiables intervenant à la seule initiative du débiteur et avant toute cessation des paiements, que ce soit par la conciliation ou le mandat ad hoc. Ces procédures permettent de sauver un grand nombre d’entreprises qui les utilisent. Toutefois, elles ne sont que trop rarement suivies par les PME. La principale amélioration consiste donc à les faire connaître, notamment en ayant à l’esprit que les conseils des entrepreneurs, les experts-comptables et les avocats en particulier, sont parmi les premiers à pouvoir les conseiller.
Le CODEFI (COmité Départemental d’Examen des problèmes de FInancement des entreprises) pourra également jouer un rôle majeur dans la diffusion de ces pratiques. Comme pour une maladie, plus les difficultés de l’entreprise sont prises en considération tôt, plus les chances de succès sont grandes.

7. Il nous faut également réfléchir à des améliorations des procédures collectives. Les délais, souvent trop longs, épuisent les entreprises, les entrepreneurs, les salariés et les créanciers. Il nous faut être capables, le cas échéant, d’écourter la période d’observation (aujourd’hui de 6 mois, renouvelable une fois et même une deuxième fois à la demande du Parquet). Il nous faut aussi se poser la question d’une adaptation de la procédure de redressement judiciaire aux PME d’une taille inférieure à certains seuils pour aller plus vite pour ces entreprises pour lesquelles laisser passer le temps équivaut sur le plan économique à laisser perdurer une hémorragie.
De nombreuses pistes de réflexion peuvent être proposées.
Nous n’en évoquerons que quatre ici :
– ne gagnerait-on pas à rendre opposable le plan de redressement judiciaire à l’entrepreneur caution personne physique comme cela est déjà le cas pour la sauvegarde judiciaire ?

– le crédit-bail, aujourd’hui considéré comme un loyer en droit des entreprises en difficulté, ne devrait-il pas être traité dans cette matière comme il l’est en comptabilité, c’est-à-dire comme une dette et donc englobé dans le plan ?
– ne devrait-on pas rendre encore plus facile le mécanisme des abandons de créances au bénéfice des entreprises en difficulté ?
– ne gagnerait-on pas, afin d’aider les entreprises à surmonter les conséquences de l’endettement lié à la crise COVID de donner la possibilité aux juges de permettre l’adoption de plans de redressement ou de sauvegarde qui pourraient aller jusqu’à des durées de 15 ans comme cela est déjà le cas en matière agricole ?

8. Traiter ces questions impose de notre part de ne pas se
limiter au livre VI du code de commerce, et de faire porter notre effort également, et notamment, sur des dispositifs de droit fiscal ou de droit du travail qui bien souvent peuvent rendre possibles certains scénarios. Par exemple, nous pouvons nous poser la question de l’efficacité de l’exonération prévue par l’article 44 septies du CGI en faveur de la reprise des entreprises industrielles en difficulté. Dans le même esprit pluridisciplinaire, il nous faudra aussi poser la question de l’usage de la fiducie dans les procédures collectives, notamment pour favoriser l’obtention par l’entreprise en difficulté de ce qui est appelé le « new money » permettant de mieux surmonter l’obstacle3
.
9. Enfin, dans une économie largement ouverte dans laquelle nous essayons d’attirer des investisseurs étrangers, il sera important de se pencher sur les aspects internationaux du droit des entreprises en difficulté et plus largement sur les sujets qui intéressent grandement les investisseurs internationaux. Il en est ainsi notamment des sûretés réelles. La loi française est classiquement applicable en tant que lex rei sitae aux sûretés réelles dont sont l’objet les biens localisés sur le territoire français. L’arrêt Kléber a précisé l’application de ce principe et sa nécessaire combinaison avec la lex fori concursus étrangère. En revanche, la jurisprudence est peu fournie en ce qui concerne le sort d’une sûreté réelle prise sur un bien localisé à l’étranger dans le cadre d’une faillite engagée en France. La loi pourrait sur ce point contribuer à clarifier le droit applicable et sécuriser ainsi les acteurs économiques.

10. Les propos qui précèdent le démontrent : il faut refuser toute œillère pour rendre possible la survie des entreprises en difficulté quand cela est faisable, ou la reprise de leurs
activités, et à défaut le rebond des entrepreneurs (il pourrait ainsi être utile dans ce cadre de clarifier les hypothèses d’engagement de responsabilité en comblement de passif auxquelles les dirigeants de droit et de fait des entreprises peuvent faire face afin, non de construire des mécanismes d’impunité, mais plutôt de limiter le caractère aléatoire et donc insécurisant de ce qui apparaît trop souvent comme une condamnation de l’entrepreneur).
Le travail de réforme est donc important, mais à n’en pas douter nécessaire pour faire face aux crises actuelle et à venir avec plus d’atouts et de force. C’est en ce sens qu’agit la mission d’information, qui doit rendre son rapport à la fin du mois de juillet 2021 afin de pouvoir éventuellement nourrir les travaux parlementaires dès l’automne.